Parecer Jurídico
“O parecer facultativo é um ato
opinativo que não vincula a Administração Pública ou os seus administrados,
podendo esses segui-lo para melhor fundamentar suas decisões ou ignorá-lo,
pois, não estão vinculados a conclusão exarada pelo parecerista”
Ofício RH nº 111/2018
Pagamento de Insalubridade - Cargo Comissionado – Possibilidade –
Previsão Legal e Laudo.
O Adicional de Insalubridade está previsto em
nosso Estatuto, mais precisamente no art. 80 :
SUBSEÇÃO III
Dos Adicionais de Insalubridade, Periculosidade ou
por Atividades Penosas
Artigo 80 - O
servidor que trabalhe habitualmente em condições insalubres, perigosas ou
penosas, faz jus a adicional sobre o vencimento do cargo efetivo, nos termos e
percentuais a serem fixado em lei específica.
§ 1º - O
servidor sujeito a mais de uma das
condições de trabalho previstas no artigo optará pelo adicional correspondente
a uma delas.
§ 2º - O
pagamento do adicional cessa com a eliminação das condições de trabalho que lhe
deram causa.
Por
definição , servidor público é tanto o
efetivo como aquele que exerce função em comissão , vejamos :
Artigo 2º - O Regime Jurídico do Município de
Nanuque/MG, é o Estatutário.
Parágrafo Único – Para os efeitos desta lei, servidor público é a
pessoa legalmente investida em cargo público, em caráter efetivo ou em
comissão.
Desta
monta, legalmente falando, o detentor de cargo comissionado pode sim ter
direito à adicional de insalubridade.
Porém
o para que seja deferido tal direito é necessário que seja feito um estudo do
local onde o servidor trabalhe, através de profissional competente, para ver se
atende aos critérios estabelecidos, e tais critérios podem ser estabelecidos
através de decreto regulamentador.
Artigo 81 - para os efeitos desta Lei, considera-se:
I - Insalubre, a atividade que, por sua natureza e
condições de trabalho, exponha o servidor a agentes nocivos à saúde;
(...)
Parágrafo Único -
Decreto específico disporá sobre os critérios de caracterização das
atividades previstas neste artigo.
Há
uma corrente de entendimento que conclui ser possível o recebimento de
adicional de insalubridade para o detentor de cargo em comissão desde que o
respectivo direito seja amparado por previsão legislativa e tenha laudo que
comprove o exercício do trabalho em condições de insalubridade. Vejamos alguns
arrestos em decisões judiciais:
RECURSO INOMINADO. PROCESSUAL ADMINISTRATIVO.
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AFERIÇÃO DE EXISTÊNCIA
E GRAU DE RISCO DA ATIVIDADE, CRITÉRIO ADMINISTRATIVO. PERÍCIA TÉCNICA
ADMINISTRATIVA AFASTA INCIDÊNCIA DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE NAS ATIVIDADES
DE FISCAL SANITÁRIA. Adicional por exercício de atividade de insalubridade, em
se tratando de vínculo estatutário, não decorre de regramento do Direito do
Trabalho, mas, sim, da lei que a instituir no âmbito da Administração, a quem
compete definir, segundo conceito administrativo, o risco gratificável, na
expressão de Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, 18ª
Edição, Malheiros: São Paulo, 1999, p. 412). O Laudo elaborado pelo ente
municipal, por sua vez, não enquadrou as funções exercidas pela parte autora
dentre as que determinam o pagamento de adicional de insalubridade, além do que
eventuais agentes nocivos seriam neutralizados pelo uso habitual de EPI´s.
NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. (Recurso Cível Nº 71004860037, Turma Recursal da
Fazenda Pública, Turmas Recursais, Relator: Ricardo Bernd, Julgado em
15/05/2014).(grifo nosso)
RECURSO INOMINADO. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE
TERRA DE AREIA. AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU
MÁXIMO. - A Administração Pública está adstrita ao princípio da legalidade
(art. 37 da Constituição Federal), cabendo à lei municipal, em face da dicção
do art. 30, I, da Carta Magna, definir as atividades consideradas insalubres. -
Legislação municipal e laudos administrativos que classificam as atividades
desempenhadas por servente como insalubres em grau máximo. Direito ao percebimento
das parcelas vencidas e da diferença apurada. - Havendo previsão legal no
âmbito municipal, não pode a administração pública omitir-se ao respectivo
pagamento. DERAM PROVIMENTO AO RECURSO. (Recurso Cível Nº 71004843116, Turma
Recursal da Fazenda Pública, Turmas Recursais, Relator: José Antônio Coitinho,
Julgado em 15/05/2014).(grifo nosso)
APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. AGENTE
EDUCACIONAL (MERENDEIRA). ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LAUDO ADMINISTRATIVO E
PERÍCIA JUDICIAL. AUSÊNCIA DE CONTATO COM AGENTES INSALUTÍFEROS. 1. O
pressuposto da gratificação de periculosidade ou insalubridade é a
caracterização técnica dos fundamentos fáticos que justifiquem a atribuição do
plus remuneratório, que busca justamente compensar a maior penosidade do
exercício do cargo, na dimensão exata que ela acarreta. 2. Caso concreto em que
tanto o laudo administrativo nº 0033/2002, realizado pelo Departamento de
Perícia Médica e Saúde do Trabalhador, como a prova pericial produzida
judicialmente, realizada por profissional habilitado e de confiança do Juízo,
concluíram pela ausência de exposição da autora a agentes insalubres. 3. Ação
julgada improcedente na origem. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº
70072351976, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo
Uhlein, Julgado em 22/03/2017)
Por
fim, o próprio Tribunal de Contas de Minas Gerais, em consulta nº 885934,
entende pela possibilidade de pagamento de adicional de insalubridade ao
portador de cargo comissionado desde que haja previsão legal e que seja
destacado tal necessidade através de perícia técnica.
CONSULTA N. 885934
PROCEDÊNCIA: Rádio Inconfidência Ltda.
CONSULENTE: Valério Antônio Fabris
RELATOR: Conselheiro Sebastião Helvecio
EMENTA
CONSULTA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – PAGAMENTO A
DETENTOR DE EMPREGO EM COMISSÃO – POSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE PERÍCIA TÉCNICA
– ATENDIMENTO ÀS CONDICIONANTES TRABALHISTAS – INDIFERENTE A FORMA DE
REMUNERAÇÃO EM PARCELA ÚNICA Do ponto de vista do controle externo, é cabível o
pagamento do adicional de periculosidade ao ocupante de emprego em comissão de
diretor de empresa pública, seja ele oriundo ou não do quadro de empregados da
empresa pública, desde que constatada, mediante perícia técnica, a exposição do
trabalhador a condições perigosas, nos termos estabelecidos pela CLT, ainda que
haja previsão de que sua remuneração se dê por parcela única.
É
mister frisar que não se mostra necessário que se promova a edição de
normativa, nos moldes do art. 81, §1º do Estatuto do Servidor tendo em vista
que uma perícia técnica, como é feito no PPRA – Programa de Prevenção de Riscos
Ambientais - e no PCMSO – Programa de
Controle Médico da Saúde Ocupacional – já consegue identificar os casos de
Insalubridade em todos os casos , incluindo os servidores efetivos e
comissionados.
Agora
um ponto importante de se frisar é que é necessário identificar os graus de
insalubridade a que são expostos os servidores pois a CLT prevê na Norma Reguladora nº 15 e seus
anexos quais são os casos de reconhecimento de grau mínimo, médio ou máximo
para se efetivar o adicional, respectivamente, de 10%, 20% ou 40% e no
município não existe tal regulamentação.
Assim
sendo, o parecer é pela possibilidade de pagamento de adicional de
insalubridade aos detentores do cargo comissionado e efetivos ¸ desde que seja
realizada perícia técnica comprovando tal necessidade, como dispõe a legislação municipal e desde que
seja regulamentada também a classificação das atividades em graus, à exemplo da
CLT.
Sugere-se
a edição de regulamentação municipal para especificar as atividades insalubres
e ainda fixar os graus de insalubridade,
a exemplo da CLT e NR 15 e anexos.
É o parecer
¸s.m.j.
Nanuque, 29 de agosto
de 2018.
Hersino Matos e
Meira Junior
Procurador
Municipal
Matrícula 7908
