Desvio de Função - Garantia de Vencimentos

 Parecer Jurídico

“O parecer facultativo é um ato opinativo que não vincula a Administração Pública ou os seus administrados, podendo esses segui-lo para melhor fundamentar suas decisões ou ignorá-lo, pois, não estão vinculados a conclusão exarada pelo parecerista”

DESVIO DE FUNÇÃO – servidor municipal – remuneração equivalente ao Cargo designado.

           

            O desvio de função é caracterizado  quando o empregador modifica as funções e atividades originais do empregado, destinando-lhe atribuições mais qualificadas sem a correspondente remuneração, ou, em direito administrativo, quando, existindo a função no quadro do órgão, esta é desempenhada por servidor de categoria distinta, ocasionando o locupletamento ilícito da Administração.

            Já á Súmula no STJ no sentido de que é devida a diferença salarial para o caso de caracterização de Desvio de Função , vejamos :

SÚMULA N. 378 -STJ.

Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes. Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, em 22/4/2009.

             Vejamos alguns arrestos do Tribunais :

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. RECURSO ESPECIAL.

1. A remuneração recebida pelo servidor é a contraprestação pelos serviços prestados; não se pode desconsiderar o desvio do mesmo para uma função técnica, distinta da qual foi originalmente investido, e que exige certas atribuições e conhecimentos, devendo ser equilibrado com o pagamento das diferenças salariais, sob pena de locupletamento indevido do Estado. 2. Recurso conhecido e provido." (REsp nº 205.021/RS , Rel. Min. EDSON VIDIGAL, DJ de 28.06.99)

           

Assim, neste primeiro momento, não restam dúvidas de que caso o servidor venha a ser designado para exercer funções distintas daquelas descritas no edital de seu concurso, resta caracterizado o desvio de função. Em segundo momento, resta também aclarado que como consequência lógica, para evitar o locupletamento do ente, o servidor em desvio de função deverá receber a mesma remuneração do cargo para o qual foi designado.

            Podemos firmar, pacificamente o entendimento de que, caso haja desvio de função dentro do órgão público, o servidor deverá receber a remuneração equivalente ao cargo que desempenha a nova função.

            É de bom alvitre também fixar neste parecer que o desvio de função não significa reenquadramento, diante do Princípio Constitucional que fixa entendimento de que a porta de entrada, única, para o serviço público efetivo é o Concurso Público.

            Todavia, muitas vezes se torna necessário o reaproveitamento do servidor público em função diferente do cargo que é titular quando, por exemplo, um agente administrativo passa a ser Engenheiro credenciado no CREA. Esse servidor , sendo aproveitado na função de Engenheiro deve receber a remuneração correspondente ao cargo que ora ocupa, sob pena de enriquecimento ilícito do Município, pois , como dito, já é pacífico tal entendimento.

            O que temos também que registrar que essa forma de “Ascenção” traz menor prejuízos para o Município do que a contratação de terceiros estranhos aos quadros do Município, uma vez que deverá ser somente fazer uma complementação de vencimentos. Também devemos deixar alerta que tal situação não dever ser definitiva, eis que a regra geral é que a ocupação de cargo público somente poderá ser acessível através de concurso público.

             Assim sendo, tendo o Município identificado a necessidade de tornar mais efetiva a prestação de serviços á comunidade com a contratação de profissionais e, tendo em vista a possibilidade de aproveitamento de servidor ocupante de cargo diverso, torna-se economicamente viável a designação de tal servidor para exercer função diversa, com sua anuência, tendo em vista que o município terá tão somente que complementar os vencimentos do servidor. É, ao mesmo tempo uma forma de valorizar o servidor público, atender aos anseios da Administração e ao mesmo tempo trazer economia para os cofres públicos.

            Assim sendo, configurando a necessidade pública e evidenciando a economia aos cofre públicos , o parecer é pela possibilidade de designação dos servidores públicos  registrando que haverá a necessidade de adequação salarial.

            Frise-se que a regra geral é o concurso público e este deverá ser providenciado dentro de prazo razoável.

            É o parecer, s.m.j..

            Nanuque, 20/02/2018

            Hersino Matos e Meira Junior

            Procurador Municipal

ACS´s e ACE´s - Possibilidade de Readaptação

 Parecer Jurídico

“O parecer facultativo é um ato opinativo que não vincula a Administração Pública ou os seus administrados, podendo esses segui-lo para melhor fundamentar suas decisões ou ignorá-lo, pois, não estão vinculados a conclusão exarada pelo parecerista”

PARECER

            Trata-se de uma indagação do Sindicato dos Servidores Públicos de Nanuque sobre a possibilidade de readaptação dos servidores aprovados para o cargo de ACE´s e ACS´s.

            Pois bem, a Lei que rege, Nacionalmente, essa categoria  é a Lei 11.350/06. O Município de Nanuque, com base nessa Lei e na Constituição de República, criou os cargos de ACE´s e ACS´s firmando que ( Lei 1976/11 ) :

Art. 3º -  Os direitos e deveres dos Servidores criados por esta lei são os constantes do Estatuto do Servidor Público Municipal de Nanuque e ao Plano de Cargos da Lei Municipal 1.759/2008 e ao Plano de cargos dos servidores do magistério publico da Lei Municipal 1.757/2008.

Art. 4º -  Além dos direitos e deveres do artigo 3º desta lei os servidores Agentes de Combate a Endemias e Agentes Comunitário de Saúde terão suas funções regidas pela Emenda Constitucional nº 51 e Lei Federal nº 11.350/2006.

Artigo 5º -  A contratação dos Agentes de Combate a Endemias e Agentes Comunitários de Saúde se dará nos termos do artigo 9º da Lei Federal 11.350/2006.

            Pois bem, a contratação foi realizada através de processo seletivo de provas e títulos, em conformidade com o que dispõe a regulamentação acima citada todavia os cargos de ACE´s e ACS´s não são considerados cargos efetivos mas de contratação por tempo indeterminado pois tais cargos não foram ocupados através de concurso público.

            Ao nosso ver a Administração Pública não deve investir em cargo ou emprego público os beneficiários do art. 2º, par. único, da Emenda 51/2006, sob pena de   incorrer em ato de improbidade administrativa, por frustrar a licitude de concurso público (art. 11, V, Lei federal n. 8.429/1992).  A regra é o concurso público.

            Neste sentido, temos que firmar então, que o recolhimento previdenciário é realizado para o INSS e não para o IPASMUN.

            Qualquer benefício a ser requerido pelas pessoas investidas no cargo de ACE ou ACS deve ser dirigido diretamente ao INSS e não ao IPASMUN.

            O Sindicato questiona a possibilidade de Adaptação de uma servidora ocupante do cargo de ACS. O ACS está diretamente ligado a Estratégia da Saúde da Família ( ESF ) e ao Plano Nacional da Atenção Básica ( in http://189.28.128.100/dab/docs/publicacoes/geral/pnab.pdf ), onde comtempla cronogramas e metas a serem cumpridas para que determinadas verbas possam ser repassadas aos Municípios.

            O desvio de função desse servidor , para a adaptação não se torna sequer viável , tendo em vista que as atribuições são específicas e ainda diante da necessidade de substituição do servidor por outro igualmente habilitado. Esse quadro se agravaria se outros ACS, por exemplo, também requeressem a readaptação pois teríamos a necessidade de mais ACS´s para substituição para não perder as metas e as verbas repassadas para manter o ESF.

            Em consulta exarada pelo COSEMSMG ( cópia em anexo ) o parecerista aclara que somente seria possível dentro das próprias atribuições do cargo sendo nula qualquer determinação a fim de conferir ao ACS atribuições diferentes daquelas de seu próprio cargo ou mesmo “...enquadrá-lo em novo cargo com novas funções ...”, pois viola diretamente o que estabelece o art. 37, II e §2º da CF/88.

            Assim sendo conclui-se que somente é possível a readaptação se as limitações físicas ou mentais da servidora a possibilitar, dentro das atribuições conferidas pelo cargo de ACS, cumprir suas tarefas, o que no caso específico nos parece tender a impossibilidade, eis que a funções exige ações que necessitam a deambulação pelos logradouros dos bairros.

            A título de sugestão, ao nosso ver, o ACE´s e ACS´s  que se sentirem impossibilitados para o cumprimento da função deve se dirigir ao INSS requerendo afastamento por motivo de doença ou mesmo aposentadoria. No caso específico do Município, s.m.j., nosso entendimento é que a readaptação não se torna viável e macula a Constituição Federal.

É o parecer, s.m.j.

Nanuque, 02 de fevereiro de 2018.

Hersino Matos e Meira Junior

Procurador Municipal

PRINCIPIO DA ISONOMIA - REDUÇÃO CARGA HORÁRIA PARA ESTUDOS - POSSIBILIDADE

PARECER JURÍDICO  

(166/2016 – xxxxxxxxxxxxxxxxx)

“O parecer facultativo é um ato opinativo que não vincula a Administração Pública ou os seus administrados, podendo esses segui-lo para melhor fundamentar suas decisões ou ignorá-lo, pois, não estão vinculados a conclusão exarada pelo parecerista.

            A solicitante requereu redução de carga horária para estudos, todavia o parecer foi desfavorável eis que se trata de um benefício somente para aqueles que fazem jornada de 08 (oito) horas.

            O referido artigo do Estatuto do Servidor, art. 41, foi modificado pela lei 1.597/03 onde especifica que somente o servidor que estiver com carga horária igual a 08 (oito) horas é que tem direito a concessão da licença para os estudos.

            A intenção da lei é e foi sempre possibilitar o aperfeiçoamento do servidor público, o que traz maior conforto quanto a melhoria no atendimento às suas funções institucionais.

            Verificando melhor o processo podemos notar que a servidora é Agente Comunitária de Saúde e, neste caso, exerce carga horária de 08 (oito) horas.

            Enquanto no âmbito particular a regra é de que não se pode fazer o que não é permitido, ou seja, o que é proibido em Lei , na esfera pública temos que somente é permitido fazer aquilo que é especificado em lei. É o princípio da legalidade.

            O art. 37 da Constituição Federal prevê : , ipsis literis que “...A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência ...”

No art. 5º, II, CF, temos o Princípio da Legalidade disposto sob a ótica individual, determinando que o Poder Público, para determinar o que se poderá e o que não se poderá fazer, deve elaborar leis, o que nos garante uma maior segurança jurídica; temos no Art. 37 de nossa Carta Magna, o Princípio da Legalidade sob a ótica da Administração Pública, ao estabelecer que administrador público só poderá agir dentro daquilo que é previsto e autorizado por lei.

Hely Lopes Meirelles, em sua obra Direito Administrativa Brasileiro, define bem o princípio da legalidade : “A legalidade, como principio de administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.”

E continua: “A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da Lei e do Direito. É o que diz o inc. I do parágrafo único do art. 2º da Lei 9.784/99. Com isso, fica evidente que, além da atuação conforme à lei, a legalidade significa, igualmente, a observância dos princípio administrativos.      

Assim, a lei municipal, mormente o art. 41 do Estatuto dos Servidores, alterada pela Lei 1597/03, prevê expressamente que ( §6º ) a redução prevista de 02 (duas) horas na jornada de trabalho somente será concedida para aquele que é optante pela jornada de 08 (oito) horas. No caso a solicitante não é optante ela simplesmente exerce a carga de 08 (oito) horas porque é previsto em seu contrato.

Pois bem, apesar da servidora não estar inclusa nos requisitos que abrangem o art. 41 há de se levar em consideração o princípio da isonomia previsto também na Constituição Federal.

O princípio da isonomia, também conhecido como princípio da igualdade, representa o símbolo da democracia, pois indica um tratamento justo para os cidadãos. É essencial dentro dos princípios constitucionais.

De acordo com a Constituição Federal, o princípio da igualdade está previsto no artigo 5º, que diz que ‘Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza’. Esta igualdade é chamada de formal. De acordo com ela, é vetado que os legisladores criem ou editem leis que a violem. O princípio da igualdade garante o tratamento igualitário de acordo com a lei para os cidadãos.

Ora, entender que a possibilidade de redução de carga horária para uns servidores específicos é possível mas para outros não, é violar diretamente o princípio da isonomia, ferindo de morte os sustentáculos da nossa Constituição.

Cabe-se frisar que não há , ao nosso ver, conflito entre o princípio da legalidade e o princípio da isonomia eis que um, nesse contexto, está complementando o outro. A lei cria da redução de carga horária – Estatuto dos Servidores ) , mas o limita a um só seguimento de servidores ( aqueles que optaram por oito horas ).

O fato da servidora não ter optado por oito horas de serviços não influencia no fato de estar cumprindo as oito horas devido a exigência do cargo. Aí reside o princípio da isonomia que autoriza a concessão do benefício.

ASSIM SENDO, o parecer é pelo deferimento do pedido.

 

É o parecer , s.m.j.

Nanuque, 07 de abril de 2016.

Hersino Matos e Meira Junior

Procurador Municipal