CESSÃO DE USO DE BEM PÚBLICO

PARECER JURÍDICO

“O parecer facultativo é um ato opinativo que não vincula a Administração Pública ou os seus administrados, podendo esses segui-lo para melhor fundamentar suas decisões ou ignorá-lo, pois, não estão vinculados a conclusão exarada pelo parecerista.

Nº Processo : s/n

Interessado/Solicitante  :  Chefe de Gabinete

Assunto : Cessão uso de bem público

1-       Histórico do Pedido

     Trata-se de um pedido de criação de lei para Cessão de Uso de bem público ( Praças ) para fins de regularização de quiosques que exploram comercialização de alimentos.

2 - Relação de documentos juntados/Análise dos Documentos

Foram juntados croquis dos quiosques e documentação dos solicitantes. Os quiosques já estão feitos embora precisem se adequar as normas municipais. Na verdade o presente parecer é para a concessão de uso da praça e não do quiosque.

3 - Fundamentação Jurídica

O art. 99 da LOM ( Lei Orgânica Municipal ) é vedada a concessão de uso de qualquer fração de parques, jardins, praças ou largos, salvo em caso de pequenos espaços para estabelecimento de banca de jornais ou lanches. Ao que se vê nos croquis ora juntados, trata-se de lanches.

O art. 100 da LOM prevê que o uso de bens públicos somente poderá ser utilizado através de concessão ou permissão. Não se fala de Cessão de Uso.

Tal concessão somente poderá ser feita com autorização legislativa e mediante licitação.

Há uma diferença bem marcante entre os institutos : Cessão e Concessão, vejamos :

A Cessão de uso  é a transferência gratuita da posse de um bem público de uma entidade ou órgão para outro, a fim de que o cessionário o utilize nas condições estabelecidas no respectivo termo, por tempo certo ou indeterminado. É ato de colaboração entre repartições públicas.

A Concessão de uso  é o contrato administrativo pelo qual o poder Público atribui a utilização exclusiva de um bem de seu domínio a particular, para que o explore segundo sua destinação específica. A concessão pode ser remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, mas deverá ser sempre precedida de autorização legal e, normalmente, de concorrência para o contrato.    

            Neste mister, não estamos mesmo falando em Cessão de Uso e sim em concessão de uso e tal instituto deve ser precedido de licitação ( Concorrência ) e sob autorização legislativa.

            Não há dúvidas, então, que  trata-se de concessão e não de cessão de uso.

            Também não restam duvidas sobre a necessidade de autorização legislativa e prévia licitação no modalidade concorrência ( art.100, §1º LOM).

            O que temos que ver, neste caso, devido ao teor do pedido de parecer ( já há pessoas previamente interessadas ) se é possível a dispensa de licitação.

            A dispensa de licitação está instruída no art. 24 da Lei das Licitações e dentre as possibilidades não conseguimos identificar nenhuma delas para o caso em estudo.

             Os particulares exercem sobre os bens púbicos diferentes formas de uso, que dão lugar a dupla classificação, segundo Maria Sylvia Zanella de Pietro, Direito Administrativo - ob. citada – 10ª ed. - Ed. Atlas, p. 450:

“...a)- pelo critério da conformidade ou não da utilização com o destino principal a que o bem está afetado, o uso pode ser normal ou anormal;

b)- pelo critério da exclusividade ou não do uso, combinado com o da necessidade ou não de consentimento expresso da Administração, o uso pode ser comum ou privativo ...”

            Como dito anteriormente e, segundo o  festejado jurista Hely Lopes Meireles, in Direito Municipal Brasileiro – 15ª ed. - Ed. Malheiros – p. 309,”...as formas administrativas para o uso especial de bem público por particulares variam desde as simples e unilaterais autorização de uso e permissão de uso até os formais contratos de concessão de uso e de concessão de uso como direito real resolúvel, além da imprópria e obsoleta adoção dos institutos civis do comodato, da locação e da

Enfiteuse...”

           

            A concessão de uso, de certo, sem a licitação demonstra mácula ao princípio da impessoalidade e cairá no poço da improbidade administrativa, mesmo que seja de um local onde já se encontra consolidado o comércio do futuro concessionário.           

            Por fim, o art. 17, I, Lei nº 8.666/93 estabelece que os imóveis públicos somente podem ser alienados com autorização legislativa e, como regra geral, por meio de licitação, na modalidade concorrência, que será dispensada em hipóteses especificadas nas alíneas do referido dispositivo

            Todavia, o município poderá suplementar a legislação federal nos termos do art.30 da CF/88 , não sendo permitida alteração das regras gerais de licitação , mas tão somente permitindo-se a inclusão, v.g., de novas regras de dispensa ou mesmo inexigibilidade de licitação.

            Assim sendo, é mais prudente que o Município edite lei nesse sentido para não somente abranger casos como os dos quiosques já ocupados mas também para fins de regularização  fundiária.

4 - Conclusão

            Assim sendo pode-se concluir que não é possível criar uma lei para cessão de uso de bem público, o que se pode criar é uma lei para concessão de uso de bem público.

            Pode-se concluir também que para tal concessão é necessário além da autorização legislativa há de se realizar a licitação, para não  lesar o princípio da impessoalidade. Por fim, o caso em estudo, mesmo que seja concessão de uso de fração de imóvel, não comporta direcionamento exclusivo para os que se encontram com a posse da área que defesa ver concedida.

            Sugere-se que seja determinado então, à Procuradoria, que formate uma lei específica sobre licitação incluído novos casos de inexigibilidade e dispensa de licitação, em caráter suplementar à Lei Geral da Licitações.

“Quem quiser governar deve analisar estas duas regras de Platão: uma, ter em vista apenas o bem público, sem se preocupar com a sua situação pessoal; outra, estender suas preocupações do mesmo modo a todo o Estado, não neglicenciando uma parte para atender à outra. Porque quem governa a República é tutor que deve zelar pelo bem de seu pupilo e não o seu; aquele que protege só uma parte dos cidadãos, sem se preocupar com os outros, introduz no Estado o mais maléfico dos flagelos, a desavença e a revolta. ” (Cícero in Dos Deveres, trad. De Alex martins, p. 56”

É o parecer, salvo melhor juízo.

Nanuque, 26 de maio de 2015.

Hersino Matos e Meira Junior

Procurador Municipal