DEFESA - COBRANÇA - AUSÊNCIA LIQUIDAÇÃO - AUSÊNCIA DE ACEITE

Exmo. Sr. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Nanuque – MG.

Processo 0443.15.0004409-9

Autor : Fazenda Comunicação & Marketing LTDA

Réu : Município de Nanuque-MG.

CONTESTAÇÃO

Súmula da Contestação - OBRIGAÇÃO MUNICIPAL – EMPRESA LICITADA – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS REALIZADOS POR TERCEIROS – LEI 4.320/64 – NOTA DE EMPENHO AUSENTE – EMPENHO AUSENTE – LIQUIDAÇÃO AUSENTE – NOTA FISCAL SEM ACEITE – IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO – CONFISSÃO DE PARTE DA DÍVIDA – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE ( ART. 355 CPC)

         MM Juiz , analisando as alegações da autora e os documentos que ora se junta podemos concluir que o débito apontado existe , mas em parte.

         Conseguimos localizar nos arquivos do Municípios os empenhos ora juntados que comprovam o pagamento de débitos referente aos anos de 2013, 2014, mas não aqueles apontados na inicial.

         Abaixo seque uma planilha onde aponta os empenhos realizados referentes às notas fiscais emitidas

           

NF	DATA	Valor	Empenhos
2014/98	04/04/2014	R$     5.250,00	2797
2014/95	04/04/2014	R$     5.390,00	2798
2013/140	08/04/2014	R$   12.297,30	7080/2013 2
?	08/04/2014	R$   21.297,30	7080/2013
2014/113	23/04/2014	R$     4.500,00	2177/2014 1
2014/99	23/04/2014	R$     4.970,00	2130/2014 1
2014/101	09/05/2014	R$     5.070,00	2128/2014 1
2014/106	12/05/2014	R$     3.281,75	2122/2014 1
2014/94	12/05/2014	R$     2.299,00	2127/2014 1
2014/104	12/05/2014	R$     6.795,00	2126/2014
2014/120	21/05/2014	R$     6.250,00	2795/2014 1
2014/91	02/06/2014	R$     5.750,00	2125/2014 1
2014/112	05/06/2014	R$     5.000,00	2801/2014 1
2014/96	13/06/2014	R$     5.055,00	2800/2014 1
2014/184	17/06/2014	R$     6.250,00	3096/2014 1
2014/119	17/06/2014	R$     3.008,82	2794/2014 1
2014/97	05/08/2014	R$     5.850,00	2129/2014 1
2014/105	05/08/2014	R$     5.750,00	?
2014/146	25/08/2014	R$     2.500,00	3095/2014 1
2014/449	?	R$     6.250,00	4892/2014 1
2014/143	?	R$     1.799,30	3097/2014 1
2014/448	?	R$     3.812,25	4891/2014 1
2014/690	?	R$     1.250,00	4949/2014 1
?	27/10/2014	R$     1.070,00	4950/2014
2014/100	?	R$     4.620,00	2799/2014 1

Planilha 01 – Pagamentos Efetuados ao autor.

           

Em relação aos valores relacionados na inicial o Município confirma somente os que se seguem abaixo, que totalizam R$   63.777,00  (sessenta e três mil setecentos e setenta e sete reais ) :

Empenho	NF	Data	Valor	Nota Fiscal	NFS-e
4942	2014/992	18/12/2014	R$     3.712,00	U 000802	2014/275
4944	2014/994	18/12/2014	R$     3.000,00	790	2014/279
4945	2014/995	18/12/2014	R$     3.400,00	792	2014/280
4946	2014/996	18/12/2014	R$     5.015,00	796	2014/281
4943	2014/997	18/12/2014	R$     3.840,00	805	2014/282
4948	2014/1000	18/12/2014	R$     5.632,00	807	2014/336
4951	2014/1004	18/12/2014	R$     6.250,00		2014/412
2125	2014/1017	18/12/2014	R$     5.750,00	460	2014/968
4892	2014/1034	18/12/2014	R$     6.250,00		2014/980
4949	2014/1037	18/12/2014	R$     1.250,00		2014/984
4952	2014/1048	18/12/2014	R$     5.478,00		2014/1002
4940	2014/1049	18/12/2014	R$     3.450,00		2014/1003
2801	2014/1050	18/12/2014	R$     5.000,00		2014/1006
2124	2014/1071	19/12/2014	R$     5.750,00		2014/1028
			R$   63.777,00

Planilha 02 – Valores realmente devidos ao autor – Confissão.

            Os demais valores apresentados pelo autor, pelos documentos enviados para a procuradoria, não são devidos uma vez que o Município não reconhece os trabalhos prestados.

         Podemos até mesmo notar algo muito estranho em relação aos valores apontados como devidos quase 100% deles são referentes a notas fiscais emitidas na data de 18 de dezembro de 2014, como se tudo que foi realizado pela autora tenha realmente acontecido neste dia, o que achamos totalmente improvável.

         Como bem sabemos a nota fiscal é emitida tanto no caso de prestação de serviços quanto na aquisição de bens. No caso em estudo, o autor é um prestador de serviços que contrata outras empresas para efetivar sua obrigação. Como isso acontece ?

         A Fazenda Comunicação e Marketing LTDA não é um jornal, não é uma rádio e nem mesmo uma emissora de TV. Simplesmente é acionada pelo Município para promover , por exemplo, campanha contra o Mosquito da Dengue por meio de mídia, e tal empresa contrata, a seu bel prazer, uma rádio, um jornal, uma emissora de TV para promover essa “comunicação”.

         Na relação apresentada pela empresa autor temos alguns exemplos, a saber: Veiculação de um informativo chamado de Nanuque em Ação  durante os meses de outubro, novembro e dezembro de 2013 promovido através da TV Três Fronteiras; Publicação de anúncios  da Campanha do Dia do Trabalhador, prestado pela empresa Rede MM de Comunicação  LTDA – ME; Produção de vídeos informativos  realizados pela TV Três Fronteiras; Veiculação de VT de jingle com letra referente a Obras e Assistência Social , realizado pela TV Três Fronteiras; Veiculação de cartaz  de Outdoor realizado por João Alberto Gazzinelli-ME; Produção de Fotos para a campanha Nanuque em ação, realizada por Felipe Raphael Ivanicska e muito outros mais.

         O que vemos nos autos são notas fiscais emitidas pela autora as vezes acompanhada de notas fiscais dos efetivos prestadores de serviços e, neste interim, não há comprovação de realização efetiva dos supostos serviços prestados.

         O empenho prévio, exigido em lei, não vincula a obrigação de receber pelos serviços prestados, somente autoriza a contratação. Somente teremos demonstração da prestação efetiva de serviços quando da liquidação do empenho quando o liquidante assina o empenho atestando a prestação de serviços ou o recebimento do bem adquirido.

         Não há nos autos, como deveria vir demonstrado, a comprovação de realização dos serviços prestados pela autora, mormente porque não era a autor quem prestava os serviços e sim suas “parceiras”, v.g., Três Fronteiras e João Alberto Gazzinelle – ME.

         Como dito, reconhecemos alguns débitos, eis que devidamente liquidados (os apresentados na planilha apresentada), todavia os outros débitos apontados não há demonstração da efetiva prestação de serviço e, desta forma, não poderá ser cobrados e nem mesmo pagos pelo Município.

         Toda despesa pública, Douto Julgador,  transcorre em três fases: empenho, liquidação e pagamento. Não há que se falara em pagamento se não houve o transcurso de todas as três fases.

        

O chamando empenho da despesa encontra-se presente  na Lei nº 4.320/64, em seu Artigo 58:

“O empenho de despesa é o ato emanado de autoridade competente que cria para o Estado obrigação de pagamento pendente ou não de implemento de condição” (BRASIL, 1964).

 Na interpretação mais literal do dispositivo legal , todos os serviços prestados e bens adquirido tem que vir antecedidos de um empenho, por isso dizemos que o empenho deve ser prévio. Só depois de empenhada a despesa é que se passa à fase seguinte para, no final , autorizar o pagamento. Essa segunda fase é conhecida como liquidação.

O empenho é um ato emanado da autoridade competente e que vincula a administração.

Quando se cria o emprenho, que pode ser anulado ou cancelado , que pode ser Global ou parcial, obriga  pagamento pendente ou não de implemento de condição ou seja, depende da realização do serviços ou do recebimento do bem. O empenho é reserva da dotação orçamentária, ou seja, é a garantia que é dada ao fornecedor ou prestador de serviço, onde, sendo entregue a mercadoria ou prestado o serviço os valores monetários estão reservados. Se empenhou pode ser pago.  

Temos que ter em mente que o empenho não paga a despesa, tão somente reserva valores. Ora, nos autos não há prova de que os valores controversos foram sequer empenhados, de onde então gerou essas obrigações ?

A nota de empenho vem expressa no artigo 61, Lei nº 4.320/64 que diz que , ipsis literis “Para cada empenho será extraído um documento denominado 'nota de empenho' que indicará o nome do credor, a representação e a importância da despesa bem como a dedução desta do saldo da dotação própria” (BRASIL, 1964).

A nota de empenho é documento formal emitido quando da formalização do empenho, sendo peça necessária para concretização de uma despesa pública. Também não foi juntado aos autos a nota de empenho.

         Pois bem, como dito, não há nota de empenho referente as despesas controversas e nem mesmo empenho. Em tese o Município, ora réu, não tem obrigação de pagamento.

         Outra fase, como dito antes, é a liquidação, que se mostra necessária para atingir o pagamento. A liquidação é a afirmação, ato jurídico, que diz, em todas as letras que o Município recebeu efetivamente os produtos ofertados, sejam serviços sejam bens.

         Conforme dispõe o artigo 63 da Lei nº 4.320/1964 a liquidação consiste na verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito e tem por objetivo apurar:

I – A origem e o objeto do que se deve pagar;

II – A importância exata a pagar; e

III – A quem se deve pagar a importância para extinguir a obrigação

        

             Não há obrigação se não há liquidação. Se não há liquidação , não há pagamento.

         Não sendo enfadonho nem tautológico temos que afirmar novamente : “...O pagamento consiste na entrega de numerário ao credor por meio de cheque nominativo, ordens de pagamentos ou crédito em conta, e só pode ser efetuado após a regular liquidação da despesa....”.

         Esse é o entendimento do TJMG quando profere o acórdão abaixo relacionado:

Processo:   AC 10422060021041001 MG

Relator(a):  Rogério Coutinho

Julgamento:           27/02/2014

Órgão Julgador:    Câmaras Cíveis / 8ª CÂMARA CÍVEL

Publicação:            13/03/2014

Ementa

AÇÃO DE COBRANÇA - FORNECIMENTO DE PRODUTOS E SERVIÇOS À MUNICIPALIDADE - NOTAS DE EMPENHO - AUSÊNCIA DE LIQUIDAÇÃO - NOTAS FICAIS SEM ASSINATURA - IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO.

1 - Inexistente a liquidação, que demonstra a legitimidade da despesa empenhada com base na documentação demonstrativa do crédito, apta a comprovar a entrega das mercadorias e os serviços prestados, tem-se que o pretenso credor não cumpriu o ônus probatório.

"COBRANÇA - MERCADORIAS FORNECIDAS À MUNICIPALIDADE - NOTAS FISCAIS - AUSÊNCIA DE COMPROVANTE DE RECEBIMENTO - NOTA DE EMPENHO - AUSÊNCIA DE LIQUIDAÇÃO – NÃO COMPROVAÇÃO DA ENTREGA - DIREITO NÃO COMPROVADO. O fato de ter havido empenho dos valores com a conseqüente inscrição em restos a pagar, não comprova, de forma cabal, a entrega da mercadoria. Inexistente a liquidação, que atesta a legitimidade da despesa empenhada com base na documentação demonstrativa do crédito e comprovaria a entrega das mercadorias, já que a nota fiscal não acusa o seu recebimento, tem-se que o pretenso credor não cumpriu o ônus probatório." (Apelação Cível n° 1.0382.04.044863-3/002, Relatora Desª. Vanessa Verdolim, p. 04/08/2006)

ADMINISTRATIVO - PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO DE COBRANÇA - PRESCRIÇÃO PARCIAL DAS PARCELAS - OCORRÊNCIA - FORNECIMENTO DE PEÇAS DE VEÍCULOS PARA O MUNICÍPIO - ENTREGA DA MERCADORIA - EMPENHO NÃO-LIQUIDADO - INADMISSIBILIDADE COMO MEIO DE PROVA - IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE COBRANÇA.

(...)

2 - Para a procedência do pedido de cobrança, incumbe à autora demonstrar satisfatoriamente o efetivo fornecimento das mercadorias à Municipalidade, para o que não se afigura bastante a juntada de notas de empenho nãoliquidadas, tendo em vista que a obrigação de pagamento só se constitui após a regular liquidação da despesa, nos termos dos arts. 62 e 63 da Lei n.º 4.320/1964.

3 - Recurso provido. (TJMG, Apelação Cível n.º 1.0498.05.005321-0/001, Rel. Des. EDGARD PENNA AMORIM, Oitava Câmara Cível, j. 16/08/2007, DJe. 20/09/2007.)

        

Não há nos autos comprovação de que houve liquidação e nem mesmo comprovação de que um representando do município tenha assinado as notas fiscais que, de forma errônea, comprova a liquidação. O ônus probatório é do autor nos termos do art. 373 do CPC

Art. 373.  O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

Também não se trata de ônus do Município, eis que não estamos afirmando que já pagamos os débitos controversos, estamos pondo em questão controversa a própria realização dos fatos que geraram, em tese , a suposta obrigação.

         De forma diversa não pode ser oportunizada pelo Juiz uma vez que, se não teve acesso aos empenhos , não há dificuldade de comprovar o alegado através de apresentação das notas fiscais assinadas, eis que não há que se falar em prestação de serviços para a Municipalidade sem a emissão de nota fiscal.

         Também não há como alegar os requisitos do art.374 eis que não há notoriedade, não há confissão em relação as dívidas controversas, não são fatos controversos e nem mesmo há presunção legal ou veracidade dos fatos alegados.

Art. 374.  Não dependem de prova os fatos:

I - notórios;

II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;

III - admitidos no processo como incontroversos;

IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.

         O Município declara ainda que não há mais provas à produzir e, desta forma, requer o julgamento antecipado do mérito nos termos do art. 355 do CPC.

Art. 355.  O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando:

I - não houver necessidade de produção de outras provas;

II - o réu for revel, ocorrer o efeito previsto no art. 344 e não houver requerimento de prova, na forma do art. 349.

         Assim sendo REQUER A PROCEDÊNCIA PARCIAL DO PEDIDO PARA CONDENAR O MUNICÍPIO AO PAGAMENTO tão somente  DAS VERBAS RELACIONADAS NA PLANILHA 02.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Nanuque, 23 de março de 2016.

Hersino Matos e Meira Junior.

Procurador Municipal

CONVÊNIO UNIÃO - POSTO DA RECEITA FEDERAL

PARECER JURÍDICO

“O parecer facultativo é um ato opinativo que não vincula a Administração Pública ou os seus administrados, podendo esses segui-lo para melhor fundamentar suas decisões ou ignorá-lo, pois, não estão vinculados a conclusão exarada pelo parecerista.

Nº Processo : s/n

Interessado/Solicitante :  Secretária da Fazenda

Assunto : Termo de  Cooperação para estabelecimento de posto da receita federal

            Trata-se de termos de cooperação entre a União ( Secretaria da Receita Federal ) e o Município visando a melhoria do atendimento ao contribuinte.

            O serviço do Município será disponibilizar, em suas próprias dependências e sem ônus para a Receita Federal atividades de recebimento, conferencia e encaminhamento de documentos de pessoas físicas e jurídicas às Unidades de Atendimento (atualmente temos uma em Teófilo Otoni).

            Os convênios entre entes da federação veem para suprir a necessidade de conjugação dos conhecimentos técnicos e recursos financeiros bem como facilitar a vida dos cidadãos oferecendo aos mesmos serviços prestados em locais de difícil acesso ( mormente por causa da distancia ) e tem sempre objetivo primordial o interesse público e jamais desviar sua finalidade.

            A portaria interministerial 127/2008 em seu artigo 1º, parágrafo 1º, inciso VI, define que convênio é acordo ou ajuste que discipline a transferência de recursos financeiros de dotações consignadas nos Orçamentos Fiscais e da Seguridade Social da União e tenha como partícipe, de um lado, órgão ou entidade da administração pública federal, direta ou indireta, e, de outro lado, órgão ou entidade da administração pública estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, ou ainda, entidades privadas sem fins lucrativos, visando a execução de programa do governo, envolvendo a realização de projeto, atividade, serviço, aquisição de bens ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação.

            O convênio administrativo, firmado através de termo de cooperação  é uma forma de ajuste entre o Poder Público e entidades públicas ou privadas para a realização de parcerias que visam o interesse público, mediante a uma colaboração mútua. O convênio administrativo e o contrato são dois instrumentos de naturezas jurídicas distintas que não devem ser confundidos, de acordo com Hely Lopes Meirelles, convênio e contrato não se confundem, embora tenham em comum a existência de um vínculo jurídico fundado na manifestação de vontade dos participantes. O elemento fundamental de um convênio é a cooperação entre as partes, enquanto no contrato o elemento fundamental é a obtenção do lucro.

             O caso específico move-se de interesse público perante o fato de que todos os documentos hoje, que devem ser enviados para a Receita Federal , são protocolados em Teófilo Otoni onde só se aceita o próprio contribuinte ou alguém que lhe represente através de procuração. Uma simples juntada de documento pode custar ao contribuinte mais do que R$ 300,00.

            Por uma lado temos a satisfação dos contribuintes e por outro lado temos Nanuque como um centro de referente para toda região, onde qualquer cidadão da região, ao invés de se dirigir para Teófilo Otoni, tem a opção de protocolar seus requerimentos aqui em Nanuque.

            Nossa cidade é um centro de referente do vale do Mucurí é, dentre os 853 existentes, o 79º Município mais populoso, podendo firma que está entre os 10% maiores de Minas Gerais, e na região de Teófilo Otoni, é a segunda cidade em população.

            Assim sendo, analisando os termos do protocolo de cooperação,  a procuradoria, analisando juridicamente, manifesta-se pela possibilidade e viabilidade da assinatura do documentos devendo o Gestor analisar, nos outros setores, a viabilidade econômica, operacional e etc.

 É o parecer ¸s.m.j.

Nanuque, 09 de outubro de 2015

Hersino Matos e Meira Junior

Procurador Municipal

Portaria 141/2014

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA

PARECER JURÍDICO

“O parecer facultativo é um ato opinativo que não vincula a Administração Pública ou os seus administrados, podendo esses segui-lo para melhor fundamentar suas decisões ou ignorá-lo, pois, não estão vinculados a conclusão exarada pelo parecerista.

Nº Processo : s/n

Interessado/Solicitante :  Compras e Licitação /

Assunto : Contratação Temporária

1-       Histórico do Pedido

Trata-se de um pedido de parecer sobre a possibilidade de contratação de pessoal para prestação de serviços na área de contabilidade com o intuito de fazer empenhos, liquidar , consolidar as contas e baixa de empenho ( pagamento ).

2 - Relação de documentos juntados/Análise dos Documentos

            O pedido veio instruído com o requisição de serviços assinados pela Secretária de Fazenda e a Chefe de Divisão de Contabilidade, onde consta a necessidade de contratação de Agente Administrativo , com formação em Técnica em Contabilidade para ajudar a desenvolver os trabalhos na contabilidade da prefeitura municipal (sic).

            Consta que a remuneração será equivalente a um salário mínimo.

3 - Fundamentação Jurídica

O Ministério Público recentemente , à pedido do próprio parquet, os índices de gastos com a folha de pagamento referente aos meses de jan/2015 e Fev/2015. Os dois índices se demonstraram acima do que foi estipulado no art. 20, III, b da Lei de Responsabilidade Fiscal.

Tais índices, acima do limite prudencial, limita a ação do município nos termos do art. 22 da LRF, vejamos :

LRF

Art. 22. A verificação do cumprimento dos limites estabelecidos nos arts. 19 e 20 será realizada ao final de cada quadrimestre.

        Parágrafo único. Se a despesa total com pessoal exceder a 95% (noventa e cinco por cento) do limite, são vedados ao Poder ou órgão referido no art. 20 que houver incorrido no excesso:

        I - concessão de vantagem, aumento, reajuste ou adequação de remuneração a qualquer título, salvo os derivados de sentença judicial ou de determinação legal ou contratual, ressalvada a revisão prevista no inciso X do art. 37 da Constituição;

        II - criação de cargo, emprego ou função;

        III - alteração de estrutura de carreira que implique aumento de despesa;

        IV - provimento de cargo público, admissão ou contratação de pessoal a qualquer título, ressalvada a reposição decorrente de aposentadoria ou falecimento de servidores das áreas de educação, saúde e segurança;

        V - contratação de hora extra, salvo no caso do disposto no inciso II do § 6o do art. 57 da Constituição e as situações previstas na lei de diretrizes orçamentárias.  - grifo nosso

             Se o índice ultrapassar o limite de 54% ainda há mais restrições, vejamos :

   Art. 23. Se a despesa total com pessoal, do Poder ou órgão referido no art. 20, ultrapassar os limites definidos no mesmo artigo, sem prejuízo das medidas previstas no art. 22, o percentual excedente terá de ser eliminado nos dois quadrimestres seguintes, sendo pelo menos um terço no primeiro, adotando-se, entre outras, as providências previstas nos §§ 3º e 4o do art. 169 da Constituição.

        § 1o No caso do inciso I do § 3º do art. 169 da Constituição, o objetivo poderá ser alcançado tanto pela extinção de cargos e funções quanto pela redução dos valores a eles atribuídos. (Vide ADIN 2.238-5)

        § 2o É facultada a redução temporária da jornada de trabalho com adequação dos vencimentos à nova carga horária.(Vide ADIN 2.238-5)

        § 3o Não alcançada a redução no prazo estabelecido, e enquanto perdurar o excesso, o ente não poderá:

        I - receber transferências voluntárias;

        II - obter garantia, direta ou indireta, de outro ente;

        III - contratar operações de crédito, ressalvadas as destinadas ao refinanciamento da dívida mobiliária e as que visem à redução das despesas com pessoal.

        § 4o As restrições do § 3o aplicam-se imediatamente se a despesa total com pessoal exceder o limite no primeiro quadrimestre do último ano do mandato dos titulares de Poder ou órgão referidos no art. 20. – grifo nosso.

            Atendo a Lei de Responsabilidade Fiscal e a infringência dos limites regulados o Chefe do Executivo tem um prazo legal para reduzir tal índice, que, no caso seria de dois quadrimestres, sendo que no primeiro quadrimestre a redução tem que ser de no mínimo 1/3.

           

            O art. 169, parágrafos 3º e 4º da CF/88 também estabelecem diretrizes para o caso em apreço, vejamos :

Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar.

§ 1º A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público, só poderão ser feitas:  (Renumerado do parágrafo único, pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

I - se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

II - se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 2º Decorrido o prazo estabelecido na lei complementar referida neste artigo para a adaptação aos parâmetros ali previstos, serão imediatamente suspensos todos os repasses de verbas federais ou estaduais aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios que não observarem os referidos limites. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 3º Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o prazo fixado na lei complementar referida no caput, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios adotarão as seguintes providências:  (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

I - redução em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comissão e funções de confiança;  (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

II - exoneração dos servidores não estáveis. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)  (Vide Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 4º Se as medidas adotadas com base no parágrafo anterior não forem suficientes para assegurar o cumprimento da determinação da lei complementar referida neste artigo, o servidor estável poderá perder o cargo, desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade administrativa objeto da redução de pessoal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 5º O servidor que perder o cargo na forma do parágrafo anterior fará jus a indenização correspondente a um mês de remuneração por ano de serviço. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 6º O cargo objeto da redução prevista nos parágrafos anteriores será considerado extinto, vedada a criação de cargo, emprego ou função com atribuições iguais ou assemelhadas pelo prazo de quatro anos. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 7º Lei federal disporá sobre as normas gerais a serem obedecidas na efetivação do disposto no § 4º. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) – grifo nosso.

             É de frisar que o não cumprimento da redução da folha de pagamento poderá desaguar em ação civil pública como ato de improbidade.

            Neste desiderato o Chefe do Executivo deverá tomar as medidas necessárias para que o índice da folha de pagamento seja adequada a legislação, com fito de exemplificar segue análise de recentíssima decisão do TJMG neste sentido :

Processo: Apelação Cível

1.0313.13.012475-0/001 0124750-20.2013.8.13.0313 (1)

Relator(a): Des.(a) Geraldo Augusto

Data de Julgamento: 12/05/2015

Data da publicação da súmula: 20/05/2015

Ementa:

EMENTA: < ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL - SERVIDOR PÚBLICO - CARGO COMISSIONADO - REDUÇÃO DE JORNADA COM DIMINUIÇÃO PROPORCIONAL DO VENCIMENTO JUSTIFICADO PARA CUMPRIMENTO DA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL - REDUÇÃO DE DESPESA COM PESSOAL - REGULARIDADE - PEDIDO DE PAGAMENTO DE DIFERENÇAS SALARIAIS - IMPROCEDÊNCIA.

Legítima e constitucional a medida adotada por Município para a redução de despesa com pessoal e para fins de cumprimento da lei de responsabilidade fiscal, no sentido de reduzir vencimento e proporcionalmente a carga horária de cargos comissionados, preservando, assim, o cargo e o emprego sem distanciar das determinações legais e Constitucionais.

Assim, evidente que na hipótese não caracteriza ilegalidade ou inconstitucionalidade por ofensa ao princípio da irredutibilidade de vencimento, pois a medida é legítima e destinou-se ao cumprimento do disposto nos §3º e 4º, do art. 169 da Constituição da República que permite, no inciso I, a redução em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comissão e função de confiança, para fins de cumprimento da Lei de Responsabilidade Fiscal. Grifo nosso

Processo:            APL 08002091620138120051 MS 0800209-16.2013.8.12.0051

Relator(a):           Des. Julizar Barbosa Trindade

Julgamento:         23/09/2014

Órgão Julgador:  2ª Câmara Cível

Publicação:          30/09/2014

Ementa

E M E N T A - APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - SERVIDOR DE ITAQUIRAÍ - ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO - NÃO APLICAÇÃO DA LEI PELO CHEFE DO EXECUTIVO - ALEGAÇÃO DE OFENSA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL E À LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL - LIMITES DE GASTOS COM PESSOAL - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - RECURSO NÃO PROVIDO. – grifo nosso.

TJ-SP - Apelação / Reexame Necessário REEX 00003144020068260323 SP 0000314-40.2006.8.26.0323 (TJ-SP)

Data de publicação: 08/08/2013

Ementa: Apelação. Ação Popular. Pretensão à anulação de concurso para provimento de cargos; de aplicação da Lei de Responsabilidade Fiscal pela extrapolação do limite de gastos com pessoal terceirizado; e de anulação de ato administrativo (Decreto) de criação de cargo público. Cargos públicos criados por Lei, sendo que o Decreto apenas facilitou sua execução, dentro do critério de conveniência e oportunidade do Poder Executivo. Na inicial da ação não há pedido em relação aos gastos com pessoal terceirizado, não se prestando o instrumento jurídico e o Poder Judiciário à consultoria, motivo pelo qual não há cerceamento do direito de defesa com o indeferimento de perícia, rejeitando-se a preliminar de nulidade da r. sentença. Recurso desprovido.

              O art. 22 da LRF delineia quais as medidas devem ser tomadas pelo chefe do executivo, vejamos :

A – Vedação na concessão de vantagem, aumento, reajuste ou adequação de remuneração a qualquer título, salvo os derivados de sentença judicial ou de determinação legal ou contratual, ressalvada a revisão prevista no inciso X do art. 37 da Constituição;

B – Vedação nacriação de cargo, emprego ou função;

C - Vedação na alteração de estrutura de carreira que implique aumento de despesa;

D – Vedação no provimento de cargo público, admissão ou contratação de pessoal a qualquer título, ressalvada a reposição decorrente de aposentadoria ou falecimento de servidores das áreas de educação, saúde e segurança;

            Além dessas vedações a CF/88 prevê expressamente no art. 169 que também deverá ser feito um corte de 20% nos cargos comissionados e a decisão ora trazida à baila permite inclusive redução do horário de trabalho dos comissionados com redução proporcional nos vencimentos dos mesmos através de ato normativo.

            Essa mesma manifestação foi feita e enviada ao Prefeito Municipal para que ele tomasse as medidas necessárias para reduzir a folha de pagamento em observância ao mandamento legal, sob pena de responder por crime de responsabilidade.

            A presente contratação não é possível diante do quadro fático que se instalou o Município. Pelas restrições a que o município hoje se encontra exposto nem mesmo chamamento de aprovado em concurso público é possível, quiçá contratado.

            Ademais para a contratação temporária tem-se ainda que consultar o Ministério Público pois existe um TAC assinado pelo chefe do executivo e , mesmo após tal consulta há de se demonstrar a real necessidade da contratação nos termos da CF/88 e legislação municipal.

4 - Conclusão

            Nestes termos, por restrições legais, não é possível a contratação direta de Agentes Administrativos, em concurso público, mesmo porque hoje não é possível sequer chamar os aprovados por conta do índice da folha de pagamento.

É o parecer, salvo melhor juízo.

Nanuque, 22 de maio de 2015

Nanuque,

Hersino Matos e Meira Junior

Procurador Municipal

Portaria 141/2014

CESSÃO DE USO DE BEM PÚBLICO

PARECER JURÍDICO

“O parecer facultativo é um ato opinativo que não vincula a Administração Pública ou os seus administrados, podendo esses segui-lo para melhor fundamentar suas decisões ou ignorá-lo, pois, não estão vinculados a conclusão exarada pelo parecerista.

Nº Processo : s/n

Interessado/Solicitante  :  Chefe de Gabinete

Assunto : Cessão uso de bem público

1-       Histórico do Pedido

     Trata-se de um pedido de criação de lei para Cessão de Uso de bem público ( Praças ) para fins de regularização de quiosques que exploram comercialização de alimentos.

2 - Relação de documentos juntados/Análise dos Documentos

Foram juntados croquis dos quiosques e documentação dos solicitantes. Os quiosques já estão feitos embora precisem se adequar as normas municipais. Na verdade o presente parecer é para a concessão de uso da praça e não do quiosque.

3 - Fundamentação Jurídica

O art. 99 da LOM ( Lei Orgânica Municipal ) é vedada a concessão de uso de qualquer fração de parques, jardins, praças ou largos, salvo em caso de pequenos espaços para estabelecimento de banca de jornais ou lanches. Ao que se vê nos croquis ora juntados, trata-se de lanches.

O art. 100 da LOM prevê que o uso de bens públicos somente poderá ser utilizado através de concessão ou permissão. Não se fala de Cessão de Uso.

Tal concessão somente poderá ser feita com autorização legislativa e mediante licitação.

Há uma diferença bem marcante entre os institutos : Cessão e Concessão, vejamos :

A Cessão de uso  é a transferência gratuita da posse de um bem público de uma entidade ou órgão para outro, a fim de que o cessionário o utilize nas condições estabelecidas no respectivo termo, por tempo certo ou indeterminado. É ato de colaboração entre repartições públicas.

A Concessão de uso  é o contrato administrativo pelo qual o poder Público atribui a utilização exclusiva de um bem de seu domínio a particular, para que o explore segundo sua destinação específica. A concessão pode ser remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, mas deverá ser sempre precedida de autorização legal e, normalmente, de concorrência para o contrato.    

            Neste mister, não estamos mesmo falando em Cessão de Uso e sim em concessão de uso e tal instituto deve ser precedido de licitação ( Concorrência ) e sob autorização legislativa.

            Não há dúvidas, então, que  trata-se de concessão e não de cessão de uso.

            Também não restam duvidas sobre a necessidade de autorização legislativa e prévia licitação no modalidade concorrência ( art.100, §1º LOM).

            O que temos que ver, neste caso, devido ao teor do pedido de parecer ( já há pessoas previamente interessadas ) se é possível a dispensa de licitação.

            A dispensa de licitação está instruída no art. 24 da Lei das Licitações e dentre as possibilidades não conseguimos identificar nenhuma delas para o caso em estudo.

             Os particulares exercem sobre os bens púbicos diferentes formas de uso, que dão lugar a dupla classificação, segundo Maria Sylvia Zanella de Pietro, Direito Administrativo - ob. citada – 10ª ed. - Ed. Atlas, p. 450:

“...a)- pelo critério da conformidade ou não da utilização com o destino principal a que o bem está afetado, o uso pode ser normal ou anormal;

b)- pelo critério da exclusividade ou não do uso, combinado com o da necessidade ou não de consentimento expresso da Administração, o uso pode ser comum ou privativo ...”

            Como dito anteriormente e, segundo o  festejado jurista Hely Lopes Meireles, in Direito Municipal Brasileiro – 15ª ed. - Ed. Malheiros – p. 309,”...as formas administrativas para o uso especial de bem público por particulares variam desde as simples e unilaterais autorização de uso e permissão de uso até os formais contratos de concessão de uso e de concessão de uso como direito real resolúvel, além da imprópria e obsoleta adoção dos institutos civis do comodato, da locação e da

Enfiteuse...”

           

            A concessão de uso, de certo, sem a licitação demonstra mácula ao princípio da impessoalidade e cairá no poço da improbidade administrativa, mesmo que seja de um local onde já se encontra consolidado o comércio do futuro concessionário.           

            Por fim, o art. 17, I, Lei nº 8.666/93 estabelece que os imóveis públicos somente podem ser alienados com autorização legislativa e, como regra geral, por meio de licitação, na modalidade concorrência, que será dispensada em hipóteses especificadas nas alíneas do referido dispositivo

            Todavia, o município poderá suplementar a legislação federal nos termos do art.30 da CF/88 , não sendo permitida alteração das regras gerais de licitação , mas tão somente permitindo-se a inclusão, v.g., de novas regras de dispensa ou mesmo inexigibilidade de licitação.

            Assim sendo, é mais prudente que o Município edite lei nesse sentido para não somente abranger casos como os dos quiosques já ocupados mas também para fins de regularização  fundiária.

4 - Conclusão

            Assim sendo pode-se concluir que não é possível criar uma lei para cessão de uso de bem público, o que se pode criar é uma lei para concessão de uso de bem público.

            Pode-se concluir também que para tal concessão é necessário além da autorização legislativa há de se realizar a licitação, para não  lesar o princípio da impessoalidade. Por fim, o caso em estudo, mesmo que seja concessão de uso de fração de imóvel, não comporta direcionamento exclusivo para os que se encontram com a posse da área que defesa ver concedida.

            Sugere-se que seja determinado então, à Procuradoria, que formate uma lei específica sobre licitação incluído novos casos de inexigibilidade e dispensa de licitação, em caráter suplementar à Lei Geral da Licitações.

“Quem quiser governar deve analisar estas duas regras de Platão: uma, ter em vista apenas o bem público, sem se preocupar com a sua situação pessoal; outra, estender suas preocupações do mesmo modo a todo o Estado, não neglicenciando uma parte para atender à outra. Porque quem governa a República é tutor que deve zelar pelo bem de seu pupilo e não o seu; aquele que protege só uma parte dos cidadãos, sem se preocupar com os outros, introduz no Estado o mais maléfico dos flagelos, a desavença e a revolta. ” (Cícero in Dos Deveres, trad. De Alex martins, p. 56”

É o parecer, salvo melhor juízo.

Nanuque, 26 de maio de 2015.

Hersino Matos e Meira Junior

Procurador Municipal

Férias – Direito Constitucional – Terço Constitucionais e outras implicações.

Férias – Direito Constitucional – Terço Constitucionais e outras implicações.

( Hersino Matos – Fev/2016)

A Constituição Federal, em seu art. 7º, inciso XVII, assegura o gozo de férias anuais com, pelo menos, um terço a mais do salário normal (1/3 constitucional).

A cada doze meses de labor ( período aquisitivo ) o empregado, público ou particular, terá direito as férias de 30 (trinta) dias corridos recebendo imediatamente o seu salário referente ao mês de férias sempre acrescido de 1/3 (um terço) – arts. 129/130 da CLT ( Consolidação da Leis Trabalhistas )

 A título de exemplo, para deixar claro, se o empregado recebe um salário de R$ 1.000,00 (mil reais) como remuneração, terá então direito de receber esse valor acrescido de 30%, ou seja, receberá por ocasião das férias o valor de R$ 1.300,00 ( mil e trezentos reais).

Se houverem faltas as férias não serão de trinta dias e deve-se  observa a seguinte proporção ( art. 130 da CLT ) :

A – até cinco faltas não altera os dias de férias;

B – de 6 a 14 dias de falta o trabalhador terá direito a 24 (vinte e quatro) dias de férias;

C - de 15 até 23 faltas , as férias serão de 18 (dezoito) dias

D – caso o trabalhador tenha faltado de 24 até 32 dias, as férias concedidas será de 12 (doze) dias.

É importante ressaltar que mais de 30 (trinta) dias de faltas consecutivas poderá ser considerado como abandono de emprego.

Agora, se o empregado receber por comissão ou percentagem de vendas, a remuneração base para o cálculo das férias é a obtida pela média aritmética dos valores recebidos nos 12 (doze) meses anteriores à concessão das férias.

Se o  empregado percebe salário fixo mais comissões, na média das comissões será adicionado o valor do salário.

Deve-se esclarecer que os adicionais por trabalho extraordinário, noturno, insalubre ou perigoso serão computados no salário que servirá de base ao cálculo da remuneração de férias, agora , se, no momento das férias, o empregado não estiver percebendo o mesmo adicional do período aquisitivo, ou quando o valor deste não tiver sido uniforme, será computada a média dos 12 meses recebida naquele período, salvo cláusula mais favorável em Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho, ou no caso de previsão no Estatuto do Servidor Público.

          Cabe-se registrar que  sobre a remuneração do gozo de férias e do respectivo adicional constitucional (1/3) incide o INSS conforme a faixa em que se enquadre (8, 9 ou 11%).

Haverá também incidência normal do FGTS sobre a remuneração do gozo das férias e do seu respectivo adicional constitucional.

         O  Imposto de Renda na Fonte (IRF ) incidirá sobre o total pago a título de férias, compreendidos nessas a remuneração do gozo, o abono pecuniário e o adicional de 1/3 constitucional.

         É importante ainda registrar que não terá direito às férias aquele que permanecer de licença, recebendo salário,  por mais de 30 dias; deixar de trabalhar por mais de 30 dias , recebendo salários, por motivo de paralisação parcial ou total dos serviços da empresa; tiver recebido auxílio doença ou prestação referente a acidente de trabalho por mais de 6 (seis) meses, mesmo que descontínuos e , por fim, deixar o emprego e não for readmitido dentro de 60  dias após sua saída.

         Se empregado não seja concedido o período de férias, dentro do prazo de 11 (onze) meses após o período aquisitivo, a remuneração será devida em dobro e poderá entrar com uma ação na justiça pedindo ao juiz que estabeleça o período de suas férias.

         É bom frisar, por fim ,  que quando se trata de servidor público este será regido pelo Estatuto do Servidor, se houver, e poderá haver algumas mudanças quanto aos direitos acima descritos. Só para se ter uma ideia, no Município de Nanuque/MG não há previsão para pagamento de férias em dobro, caso ao servidor não seja concedidas as férias dentro do período aquisitivo.

         Essas considerações não esgotam , e nem mesmo essa é a pretensão desse nosso artigo, todos os tópicos relativo às férias, mas fixa nortes para o mínimo de entendimento sobre o instituto das Férias. Existem outras implicações relativo a concessão, incidência, valor das férias, pagamento das férias por motivo de rescisão e etc, mas, aí varia de caso a caso e deverá ser analisado por um Advogado mais detidamente.