PARECER JURÍDICO
“O parecer
facultativo é um ato opinativo que não vincula a Administração Pública ou os
seus administrados, podendo esses segui-lo para melhor fundamentar suas
decisões ou ignorá-lo, pois, não estão vinculados a conclusão exarada pelo
parecerista”.
PL– 077/2014
Pregão 035/2014
Trata-se
de um pedido de reajuste do preço do Leite em 11,34%, passado de R$ 1,95 para
R$ 2,29 (f.1000)
Juntou-se
nota fiscal ( f. 1001) comprovando
que o valor da compra é de R$ 1,95 por litro e a nota fiscal anterior ( f.1002) no valor de R$ 1,75 por litro.
Pois
bem, o instituto do Restabelecimento do Equillíbrio Econômico Financeiro está
disposto no art. 65, II, “d” da Lei Geral das Licitações.
Diz
o citado dispositivo que é possível a alteração do contrato :
“...para restabelecer a relação que as
partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição
da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento,
objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do
contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém
de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do
ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe,
configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.
Em
decisão recente esposada no parecer do TCE-MG, é possível a readequação dos
preços mas há requisitos :
[Contrato
administrativo de fornecimento de combustíveis. Revisão para recomposição da
equação econômico-financeira.] A concretização da equação econômico-financeira
[...] ocorre [...] no momento em que a proposta do licitante é aceita pela
Administração contratante [...]. A partir de então, a própria Constituição da
República passa a proteger o equilíbrio da relação contratual formalizada
[...]. A Lei de Licitações, [...], prevê, na alínea d do inciso II do seu art.
65, que o contrato administrativo pode ser alterado, mediante acordo, “[...]
objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do
contrato”. [...] a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro [...]
consiste em obrigação legal relativa à gestão do contrato administrativo [...].
[...] passo agora ao estudo das causas que podem desequilibrar a relação
estabelecida na formalização da avença. [...] A álea ordinária remete a eventos
afetos ao comportamento do contratado, pelos quais não responde a Administração
Pública. [...] A falha no
planejamento e na quantificação dos encargos relativos à execução do contrato
não pode servir de argumento para se pleitear o aumento da remuneração devida
pela Administração [...]. A álea administrativa [...] decorre do
comportamento da Administração Pública e pode ser subdividida em fato da
administração e fato do príncipe. [...] O § 5º do artigo 65 da Lei n. 8.666/93
disciplina a mais clássica hipótese de fato do príncipe, que é a elevação da
carga tributária. [...] a álea
extraordinária remete às causas estranhas à vontade das partes que alteram a
equação econômico-financeira do contrato administrativo. [...] agruparemos esses eventos nos gêneros
caso fortuito ou força maior, fatos supervenientes imprevistos e sujeições
imprevistas. [...] O reajuste ou reajustamento é utilizado para
compensar os efeitos da inflação [...]. A
revisão, recomposição ou realinhamento de preços, em linhas gerais, é utilizada
em razão de alteração extraordinária nos valores, desvinculada da inflação
[...]. O instrumento resulta da aplicação da cláusula rebus sic stantibus ou
teoria da imprevisão [...]. [...] não há exigência de prazo para a aplicação da
revisão, visto que ela decorre de evento imprevisível ou, se previsível, de
efeitos incalculáveis [...]. A repactuação, por fim, assemelha-se ao reajuste
no sentido de ser prevista para ocorrer a cada doze meses, mas aproxima-se da
revisão de preços no que toca ao seu conteúdo, visto que se trata de negociação
entre as partes sobre as variações efetivamente ocorridas nos encargos do
contratado [...]. [...] a alteração
contratual deve ser formalizada por meio de termo aditivo devidamente
justificado [...]. [...]O contrato administrativo de fornecimento de
combustíveis pode ser revisto para a recomposição da equação
econômico-financeira, caso se verifique a ocorrência de eventos que
desequilibrem a relação inicialmente estabelecida entre os encargos do
contratado e a remuneração devida pela Administração Pública, excetuando-se os
fatos correspondentes à álea ordinária, pelos quais responde apenas o
particular contratante. [Consulta n. 811.939. Rel. Conselheiro Antônio Carlos
Andrada. Sessão do dia 26/05/2010]
Em primeira
análise temos que frisar que a ausência de planejamento do licitante não pode
servir de base para alterar o valor do produto pois muitos produtos estão
sujeitos a sazonalidade de preços devido, por exemplo, a seca, à época do ano e
outros fatores ou ainda a casos fortuitos ou força maior. Temos que ter em
mente que a variação de preços de alguns produtos é previsível, pois são
sujeitos a um ciclo de variação que vem se repetindo por muito tempo. Todos
sabem, ou deveriam saber, que na época da seca a demanda de leite permanece a
mesma mas a oferta cai, devido a dificuldade na oferta de alimentos ao gado
leiteiro ( os pastos secam ). Isso é previsível, mas não se sabe a extensão
dessa variação tendo em vista que o clima antes previsível se demonstra
instável e as vezes o ciclo de seca se estende por mais tempo do que esperado.
Entendemos ser
possível o reajuste no preço do leite, sendo que é necessário antes que o setor
de licitação faça uma cotação no preço do Leite para estabelecer um novo preço
médio.
É necessário
estabelecer com o setor de licitação que, quando há uma queda no valor do preço dos produtos,
nunca há uma avaliação da administração para alterar o valor para menos, e ,
desta forma, a administração sempre acaba perdendo por pagar um valor maior
quando no mercado o preço foi alterado para menor.
Em análise ao
índice CEPEA da ESALQ, uma das mais conceituadas instituições de ensino do
Brasil na área rural, podemos notar que é geralmente em julho que o preço do
leite inicia sua ascensão ao preço máximo que é alcançado geralmente em Janeiro
do ano vindouro, entrando em declínio logo em seguida, chegando, também em
julho ao preço mais baixo.
Grafico 01 –
Variação do Preço do Leite , disponível no site : http://www.cepea.esalq.usp.br/leite/?page=164
Este estudo
nos mostra que o preço do leite é previsível , embora com o passar dos anos o
preço máximo passa a ser o preço médio sendo o gráfico acima bem claro quanto a
isso. Nesta esteira de interpretação a tendência do gráfico é uma queda no
preço do leite pago ao produtor pela
maior oferta do produto mas isso após o período de chuvas. Estamos exatamente
no período de seca, com possibilidade de se asseverar essa situação.
Assim, embora
entendemos que o preço do leite é variável no decorrer do ano, fato previsível
e não uma álea, os preços máximos e mínimos se alteram a cada ano que passa
tornando-se imprevisível.
Assim sendo sejam os autos enviados ao
Setor de Licitação para que determine que seja feita nova cotação de preço do
Leite para depois , com o preço médio alcançado, avaliar o reajuste sugerido
pelo licitante. Seja registrado também que o setor de licitação deve acompanhar
os preços do Leite e de todos o produtos que acompanham essa variação sazonal
previsível, e cotar tais valores para, posteriormente propor, a bem público, uma
alteração do preço do ítem licitado com fito de reduzí-lo.
É o parecer ,
s.m.j.
Nanuque, 30 de abril
de 2014.
Hersino Matos e
Meira Junior
Procurador Municipal
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